Techet Péter
2020. október 19. hétfő, 17:20
A Kúria új elnökének személye körül kialakult vita egy régi jogelméleti vitát melegített fel valójában: bíróság-e az alkotmánybíróság, és ennek értelmében bíró-e az alkotmánybíró? Akik szerint Varga Zs. alkotmánybíróként nem volt bíró, Carl Schmitt-tel kerülnek egy platformra. Hogyan kavarodtak össze ennyire az elméleti frontvonalak a magyar politikában?
„Az elvileg már letudott vita Schmitt és Kelsen között ismét napirenden van”
– zárja nemrég megjelent esszéjét Dieter Grimm, egykori német alkotmánybíró, emeritált berlini jogászprofesszor. A kis esszében, amely a berlini Carl Schmitt-előadássorozat keretében elhangzott beszédét tartalmazza kibővítve, Grimm azon vitára utal, ami a weimari köztársaság híres nagy jogászvitáinak keretében zajlott le Hans Kelsen osztrák alkotmánybíró (későbbi kölni professzor) és Carl Schmitt német jogtudós között. A téma maga az alkotmánybíróság volt, amely akkoriban – tekintve, hogy csak két Habsburg-utódállamban, Ausztriában és Csehszlovákiában létezett – felettébb újnak, a német jogtudomány többsége számára pedig eleve furcsának, elutasítandónak tűnt.
Hogyan igazolható egyáltalán az alkotmánybíráskodás?
Az alkotmánybíráskodás arról szól, hogy ha az alkotmány egy ország első számú jogi dokumentuma, akkor annak érvényt kell szerezni az alkotmány alatti jogalkotással és jogalkalmazással szemben, azaz a törvényhozástól a rendes bíróságokon át egészen az utolsó végrehajtási aktusig az alkotmány előírásainak meg kell felelni. Ez azt jelenti gyakorlatilag, hogy az alkotmányt alkalmazni kell minden más, alatta levő jogforrási szinttel szemben. Ahogy a törvényeket a bíróságok alkalmazzák,
adta magát, hogy az alkotmányt is egy bíróság értelmezze és alkalmazza – akár magával a törvényhozással és a törvényekkel szemben is.
Ahogy Dieter Grimm is rámutat: az alkotmánybíráskodás ezen modellje csak akkor problémamentes – azaz elméletileg igazolt –, ha eleve a kelseni jogelmélet más előfeltevéseit is elfogadjuk, jelesül az ún. joglépcsőelméletet. Miről van röviden szó?
Hans Kelsen, osztrák jogtudós elrelativizálta a klasszikus jogtudomány egyik lényegi dualizmusát, a jogalkotás és a jogalkalmazás szembeállítását. Miközben a klasszikus jogtudomány abból indul ki, hogy egyrészről a jogot alkotó szerv elkülönül a jogot alkalmazótól, másrészről a jogalkalmazó szerv gyakorlatilag mechanikusan alkalmazza a törvényt, ahhoz semmit nem tehet hozzá, Kelsen (de még inkább egy másik osztrák jogtudós, Adolf Merkl) kimutatta: a jog ennél sokkal bonyolultabban működik.
Ez a joglépcső, amelyben minden egyes szint – a törvénytől a bírói ítéleten át a végrehajtási aktusokig – egyszerre jogalkotás és jogalkalmazás. A törvényalkotó ugyanis az alkotmányt alkalmazza, de annak keretein belül persze maga is jogot alkot. A bíró a törvényt ugyan alkalmazza, de annak keretein belül (elvégre az absztrak törvény nem láthatja előre a konkrét élet minden egyes felmerülhető esetét) maga is jogot alkot, és így tovább.
Ez a felismerés az amerikai jogrealizmusban már rég ismert volt, de ott eleve megkönnyítette ezt azon common law hagyomány, amelyben eleve a bíró (és nem a törvényhozó) a jogélet központi szereplője. A klasszikus európai jogpozitivizmus azonban az összes kodifikációival és ahhoz kidolgozott dogmatikájával, módszertanával, értelmezési elméleteivel azt a képzetet akarta erősíteni, hogy a jogot kizárólag a törvényalkotó hozza, míg az igazságszolgáltatás és a végrehajtás a törvényt szolgaian, a logikai levezetés kényszerítő erejével alkalmazza. Ahogy Montesquieu írta: a bíró a törvény szája csupán.
Merkl és Kelsen joglépcsőtana azért volt forradalmi felismerés a jogtudományban, mert ezáltal a kontinentális európai jogéletről is kiderült, hogy a törvény csak az egyik forrása a jognak,
a jog végső soron lépcsőzetesen konkretizálódik, ennyiben a bíró – de akár egy gyámügyi előadó is a végzésében – a jogot nem csupán alkalmazza, de alkotja is.
Ez persze kihúzta a talajt a pozitivsta jogbiztonság illúziója alól, megteremtve a későbbi jogkritikai és jogdekonstrukciós iskolák lehetőségét. Elvégre ha a jog nem csak az, ami a törvényben van, hanem sokkal inkább az, amit az elvileg „jogalkalmazó” jogként kimond (ez pedig előre nem meghatározható, amint azt Kelsen későbbi francia követői, elsősorban Michel Troper, mutattak ki), akkor
összeomlik a jog előreláthatóságanak ideológilag épített vára.
Az alkotmánybíráskodás kapcsán a kelseni joglépcsőtan egyszerre szükségszerű értelmezési keret – ahogy Grimm írja: enélkül tényleg jogosak az alkotmánybíráskodást érintő kritikák –, másrészről viszont – amint éppen a Kelsen-Schmitt-vita mutatja – az alkotmánybíráskodás problematikusságát is bizonyítja.
Miről van megint szó? Mivel Kelsen számára a törvényhozás is részben jogalkalmazás – az alkotmány alkalmazása –, értelemszerűen egy bíróságnak kell ellenőriznie, hogy a törvényhozó megfelelően alkalmazta-e az alkotmányt, amint a rendes bíróságnak is végső soron az a feladata, hogy megállapítsa, miként alkalmazandó egy törvény.
Igen ám, de mivel Kelsen joglépcsőtana azt is bizonyítja, hogy a jogalkalmazás maga is jogalkotás, gyakorlatilag kiderül: az alkotmánybíróság nem csupán azt figyeli, hogy a törvényhozás megfelelően alkalmazza-e az alkotmányt, de ennek keretében maga állapítja meg azt is, hogy mi az alkotmány. Ergo:
az alkotmányozó hatalom helyébe az alkotmánybíróság lép.
Carl Schmitt szerint az alkotmányvédelem nem bírói feladat, az alkotmánybíróság nem bíróság
Ez a kelseni joglépcsőtanban szükségszerű és teljesen érthető – de ha valaki nem fogadja el a joglépcsőtant, akkor annak súlyos problémái lehetnek az egész alkotmánybíráskodással.
Carl Schmitt például nem fogadta el, és a nagy vitája Kelsennel, amely a személyeskedést sem mellőzte, erről szól. Schmittnek alapvetően két érve van az alkotmánybíráskodással szemben. Az egyik jogelméleti: szerinte a jogalkotást és a jogalkalmazást nem lehet összemosni (ahogy Merkl és Kelsen teszi), azok élesen elválnak egymástól, ennek értelmében
a bíróságnak annyi lenne a feladata, hogy szigorúan, mindenféle eltérés nélkül mechanikusan alkalmazza a törvényt.
Schmitt mondjuk e téren saját magával is ellentmondásba kerül, mert miközben Kelsennel vitázva egy sok tekintetben meghaladott, naív jogalkalmazás-felfogást képviselt, pár évvel korábban a bírókról szóló könyvében éppen maga bizonyította be: a bírói jogalkalmazás nem mechanikus, hanem egy döntés, amely ennek révén előre nem meghatározható. Magyarán nem mondott mást, mint amit Merkl és Kelsen a joglépcsőtan-elméletben. Schmitt azonban Kelsennel szemben az 1920-as években már azt képviselte, hogy a jogalkalmazás sohasem lehet decizionista, kreatív és politikai, hanem szigorúan kell tartania magát a törvényekhez.
Ergo: az, amit az alkotmánybíróság csinál (az alkotmány jelentésének sokszor elég kreatív és szükségszerűen politikai meghatározása), semmiképpen sem bíráskodás. Márpedig ha nem az, akkor az alkotmány védelmét nem egy Schmitt bíróságnak álcázott arisztokratikus testületre, hanem a nép által közvetlenül választott birodalmi elnökre kell bízni.
Schmitt másik ellenérve is ezzel függ össze (és ez manapság is a leggyakoribb ellenérv az alkotmánybíráskodással szemben): az alkotmánybírák demokratikus legitimációja kisebb, mint azon törvényhozóké, akiknek munkáját szabadon és kötöttségek nélkül – mintegy az alkotmány jelentésének utolsó kimondóiként – felülbírálják, kontrollálják.
Attól most tekintsünk el, hogy a Kelsen-Schmitt-vita nagyon is politikai volt, elvégre Schmitt attól tartott, hogy Németországban is jön egy olyan intézmény, mint az osztrák alkotmánybíróság, amely sokszor a konzervatív kormányokkal szemben progresszív célokat kényszerít ki. Ezért ő egy konzervatív katonára, Paul von Hindenburg államelnökre bízta volna az alkotmány védelmét – mert azt Schmitt szerint éppen a pártoktól, a szakszervezetektől kell megvédeni. De ez a történeti kontextus a vita lényegét, hogy az alkotmánybíróság bíróság-e és demokratikusan legitimált-e, nem érinti, elvégre
a mai vitákban is gyakorlatilag Kelsen és Schmitt érveit, ellenérveit ismételgetik a szembenálló felek.
Carl Schmitt vagy Hans Kelsen hova állna a Varga Zs. András körüli vitában?
Noha a feleknek talán nem ez volt a szándékuk, de Varga Zs. András, egykori ügyész és alkotmánybíró kúriai elnökké kinevezése kapcsán is előjött ezen vita. Elvégre a jogtudós annak révén kerülhetett a Kúria élére – megkerülve a rendes bíróságon belüli lépcsőfokokat –, hogy egy törvénymódosítás révén az alkotmánybírák is kérhetik ezentúl: nevezze ki őket rendes bírává a köztársasági elnök. Varga Zs. élt is ezzel a lehetőséggel, ekként formailag rendes bíróként került a Kúria élére.
Ezt azonban többen is bírálták, mondván: hiába az átülés, Varga Zs. Andrásnak nem lenne bírói múltja, tudása, elvégre eddig alkotmánybíró volt. Azaz gyakorlatilag
megint azzal a vitával állunk szembe, ami a Schmitt és Kelsen közöttit is meghatározta: bíró-e az alkotmánybíró?
Ha elfogadjuk Carl Schmitt érvelését, aki szerint a bíróság feladata a törvények mechanikus, politikától mentes alkalmazása, akkor az alkotmánybíróság – ahol az alkotmány jelentését állapítják meg, ekként politikai döntéseket hoznak – nem tekinthető bíróságnak. Azaz
Carl Schmitt mindenképpen ellenezné Varga Zs. András kúriai elnökké való kinevezését.
A történetben az persze a sajátos, hogy éppen azon jogászok és politikusok ellenzik most Varga Zs. kinevezését, akik egyrészről nem biztos, hogy magukat Carl Schmitt követőinek szokták tartani, másrészről nem veszik észre, hogy
amennyiben tagadják az alkotmánybírói feladat bírói jellegét, akkor azzal eleve az alkotmánybíróságot is tagadják,
annak ugyanis csak azon kelseni elméleti keretben van értelme, amelyben viszont az alkotmánybíráskodás és bíráskodás közötti különbség – amint Kelsen írja – csak mennyiségi, fokozatos, de nem minőségi, lényegi.
Aki szerint az alkotmánybíró nem bíró, annak következetesnek kell lennie, és tagadnia kell az alkotmánybíráskodás bíráskodás jellegét is – amivel aztán teljes mértékben Carl Schmitt-tel kerülnek egy plattformra, aki éppen arra hivatkozva vetette el, hogy egy bírói testület ellenőrizze az alkotmány érvényesülését, hogy szerinte ez nem bírói feladat. Kelsen volt az, aki vele szemben – noha funkcionálisan ő is „negatív törvényhozónak“ tartotta az alkotmánybíráskodást – kimutatta:
mivel a joglépcső minden foka jogalkotás is, az alkotmánybíráskodás nem különbözik lényegileg azon rendes bíráskodástól,
amely szerinte szintén nem csak jogalkalmazás, hanem jogalkotás.
A konkrét kérdésben, hogy Varga Zs. András alkalmas-e a Kúria elnökségét betölteni, ez a cikk nem kíván állást foglalni, ehhez a magyar bíráskodás belső működését kell ismerni.
Az azonban mindenképpen érdekes, ahogy egy jogelméleti vita hirtelen megfordul, és a „fideszes“ jelölt ellen érvelők – akár tudtukon kívül – Schmitt érveit veszik elő az alkotmánybíráskodás és bíráskodás közötti éles különbségről. Ha azonban az alkotmánybíró tényleg nem bíró, akkor nem csupán Varga Zs. András kinevezése, de az egész kelseni alkotmánybíráskodás modellje ellen is fel kellene szólalniuk.
Varga Zs. András Kúria-elnökségéről Bakó Bea jogász, az Azonnali főszerkesztője is írt nemrég.
https://azonnali.hu/cikk/20201019_biro-e-varga-zs-andras
